（二）同性之间以结婚或配偶名义同居的方式破坏在先合法婚姻行为构成重婚罪的认定分析
1、客观行为
根据现行刑法和《批复》的相关规定，重婚罪认定的客观方面表现形式为有配偶而与他人结婚或以夫妻名义同居的。客观方面的关键要素是“婚姻”、“以夫妻名义”。由于法律自身的僵化性，即使在秉承罪刑法定原则的刑法领域，为了实现作为目标的实质正义，也应对法律进行趋近正义的解读，应尽量以善意将条文、用语朝着正义的方向解释，并且不得超出刑法用语可能具有的涵义、不得损害国民的预测可能性。随着同性恋者对传统婚姻关系冲击的加大，作为表述重婚罪客观方面的“婚姻”已经不局限于现行民事法律规定的异性婚姻，而且包括同性婚姻：“夫妻”关系的外延不局限于异性构筑的配偶关系，而且包括同性结合的配偶关系。
刑法分则规定重婚罪以维护婚姻稳定的宗旨要求不仅应保护传统的异性婚姻，而且应保护合法的同性婚姻。破坏在先合法异性婚姻而构成重婚罪的客观表现行为包括：（1）有配偶而与他人结婚或以夫妻名义同居的；（2）已缔结异性婚姻者与同性结婚或者以配偶名义同居的。破坏在先合法同性婚姻而构成重婚罪的客观表现行为包括：（1）受法律保护的同性婚姻缔结者与另一同性结婚或以配偶名义同居时的；（2）受法律保护的同性婚姻者与其他异性结婚或者以夫妻名义同居时的情况。
鉴于刑罚手段的严厉性以及刑法的谦抑性原则，对破坏合法婚姻的行为以重婚罪处罚的实质依据是行为本身具有严重的社会危害性。在重婚罪的构成要件中起到标示行为的严重社会危害性、具有除罪意义的要素是“结婚”和“以夫妻（或配偶）名义同居”。具备与他人“结婚”或者“以夫妻（或配偶）名义同居”条件之一的已经缔结婚姻的行为人或者其明知的相婚者可构成重婚罪。也就是说，“结婚”与“以夫妻（或配偶）名义同居”的社会危害性相当。 “以夫妻（或配偶）名义”作为同居的限定词，其意义在于将作为重婚罪客观方面的同居行为限定在具有与结婚相当社会危害性的范围内，从而将社会危害性较轻的不需要刑法规制的同居行为除罪。在同性恋者以结婚或配偶名义同居的方式破坏在先合法婚姻行为构成重婚罪的认定过程中，客观要件“以配偶名义同居的”的确定标准应主要考虑同居行为的公开性、持续性、具有名义性。同居行为的公开性使作为重婚罪客观表现的同居行为有别于通奸行为等秘密进行的行为。虽然秘密进行的通奸等行为也侵害了合法婚姻关系，但是该行为对于固定配偶制没有直接的、颠覆性的破坏，因而不具有严重的社会危害性。同居行为的公开性既可表现为使用言语的形式公开，也包括使用行为的方式公开；既可通过积极形式公开，也通过消极形式公开。同居行为的持续性使作为重婚罪客观表现的同居行为有别于偷情等偶发行为。同居行为对在先的合法婚姻关系的侵害持续时间越长，对该婚姻关系的破坏性就越大。作为重婚罪客观表现的同居行为还必须具有名义性，即同居双方在外以夫妻、配偶身份出现，这包括明示和默示两种形式。所谓默示的夫妻、配偶身份是指虽没有以夫妻、配偶身份对外交往，但依照一般人的生活经验，根据二人的行为可以推出是夫妻、配偶关系的，仍认定为具有夫妻、配偶身份。只要同居行为符合公开、连续并冠以配偶之名，即可认定为“以配偶名义”同居。
2、主体与主观方面
以结婚或配偶名义同居的方式破坏在先合法婚姻行为构成重婚罪的，其犯罪主体存在以下情形：（1）已缔结异性婚姻者与同性结婚或者以配偶名义同居的，该异性婚姻者及知情的同性相婚者；（2）已缔结同性婚姻者与另一同性结婚或以配偶名义同居的，该同性婚姻者及知情的同性相婚者；（3）已缔结同性婚姻者与另一异性结婚或者以夫妻名义同居的，该同性婚姻者及知情的异性相婚者。重婚罪的主体已经不再局限于已缔结异性婚姻者与另一异性结婚或者以夫妻名义同居时，该异性婚姻者及知情的相婚者，主体范围扩大。
以结婚或配偶名义同居的方式破坏在先合法婚姻行为构成重婚罪的，行为人主观方面必须是故意，即重婚者明知自己有配偶而与他人结婚或者与他人以配偶名义同居的，相婚者明知他人有配偶而与之结婚或者与他人以配偶名义同居的。
三、同性之间违背一方意志强行发生性行为的入罪分析
根据我国现行刑法规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。刑法分则对于强奸罪构成要件的表述属于叙明罪状，表明强奸罪的对象是女性包括妇女和幼女，行为方式是强行与之**，但对于“强奸”一词刑法未予以具体阐释，依照一般理解，强奸是以暴力、胁迫或者其他手段，违背女性的意志，强行与之**的行为。由此可知，根据现行刑法的规定，同性之间违背一方意志强行发生的性行为就不符合强奸罪的构成要件，同时也不符合刑法分则其它条文的规定，不能作为犯罪处罚，这放纵了同性恋者的不法行为，违背了罪责刑相适应原则，需要改进。
（一）同性之间违背一方意志强行发生性行为构成强奸罪的理由分析
传统意义上的强奸罪所要保护的客体是女性的性权利、性自由，其中心词是性权利、性自由，而“女性”是其限定词。但是，“男与女”的判断是传统的，或者说是人为的标记。从辩证的观点看，相对是普遍的，绝对的存在难以证成。所以，男女的区分不是绝对的，二者之间可能存在模糊地带。在同性恋者中没有传统意义上的男女之分，只有其作为特殊群体的代号。如果把性自由、性权利的主体变为“人类”，可更能体现一种男女平等的精神，更有利于实现刑事法律面前人人平等的基本原则。随着社会生活的发展，同性恋现象逐渐被人们所正视，那么同性之间违背一方意志以暴力、胁迫或者其他手段强行发生的性行为，同样侵害了被害人的性权利、性自由。作为刑法罪名的强奸罪已经不能满足刑法保护法益的需要，应对刑法分则条文中的“强奸”重新解读，将同性之间发生的违背对方意志而实施的与异性间实施的“强奸”行为的社会危害性相当的性行为包括在内。
刑法保护一定的法益，维护特定的社会关系。把同性之间违背一方意志强行发生的性行为作为强奸罪的一种客观表现形式，对法益的周全保护体现在：（1）保护非同性恋者的性自由和性权利免受与其同性别的同性恋者的侵害。同性恋是客观存在的事实，刑法对一般主体权利的保护必须全面周到、与时俱进。保护非同性恋者免受与其同性别的同性恋者的性侵犯应相应的成为刑法的一项重要任务。（2）保护同性恋者交往过程中的性自由和性权利。同性恋者的性自由、性权利不仅是同性恋者作为人所应具有的最基本的权利，而且是刑法人道主义的一种体现。在同性恋者交往的过程中，双方都有决定继续或者终止的权利，一方不得将自己的意志强加给对方。违反自愿原则的同性恋行为，应当犯罪化处理，其依据在于刑法对于强奸罪的规定。
（二）同性之间违背一方意志强行发生性行为构成强奸罪的认定分析
1、客观方面
同性之间违背一方意志发生的性行为，其刑事可罚性建立在行为的法益侵害性上。不论犯罪行为的具体表现形式如何，其法益侵害的程度应与传统意义上的强奸行为具有相当性，以区别于猥亵行为。
传统意义上的强奸行为，其对象仅限于女性，与之相适应，强奸的客观行为表现为“**”。传统意义上的**的外延十分狭窄，如日本学者认为“所谓奸淫，是指男性**奸入女性性器官。至于其他行为，即使是猥亵行为，也不是奸淫”。随着社会的进步，**的外延不断扩大。在英国，先前成文法中通常使用的“性关系”一词经性犯罪法案整理后，代之以“**”。经1994年法案修正后，性犯罪法案第44条对于肛交及阴道**同样适用。根据《美国模范刑法典》第213·1条规定，**包括口或**之交接在内。我国刑法要保护人们免受来自异性以及同性的性侵害，强奸罪的犯罪主体应包括男性和女性，其犯罪对象也应扩大至男性。同性之间违背一方意志发生的性行为应当与外延扩大后的**范围一致。
传统意义上发生于异性之间的强奸罪既遂的认定一般采“**说”。为了表达刑法对强奸行为谴责的严厉性和对性权利的有力保护，发生于同性之间的强奸罪既遂的标准也应采取“**说”。“**说”在发生于同性之间的强奸罪中适用的标准应为一方****或者一方借助**具**为标准。
对于奸淫幼女的既遂认定标准，通说及司法解释认为只要行为人的性器官与幼女的性器官接触，即可构成既遂。同性恋者奸淫14周岁以下同性儿童的既遂认定标准因同性恋性行为的特点而不同于男性奸淫幼女罪既遂的认定。只要行为人的**或者其借助的**具接触到儿童身体的任何一部分时，即可构成强奸罪的既遂。原因在于，同性之间的性行为不仅表现为传统意义上的性器官的结合，而且表现为其它多样的性行为。仅以性器官的接触认定为既遂不利于对于儿童身心健康的保护。另一方面，由于同性恋者奸淫14周岁以下同性儿童构成强奸罪在主观方面仍应符合具有“奸淫”的目的。主观方面奸淫的目的的限制，为强奸罪的犯罪圈设置了合理限制，这样避免了将接触到儿童身体的任何一部分作为同性恋者奸淫14周岁以下同性儿童的既遂标准会不适当的扩大强奸罪的处罚范围。
2、主体
强奸罪的主体应扩大到一般主体，即男性、女性均可以构成强奸罪的主体，这些主体可以分别对同性或者异性实施强奸行为。强奸罪已经不是一种身份犯，男性、女性都可以实施强奸罪构成要件客观方面的行为，在共同犯罪中，二者可以同时构成强奸罪的实行犯。对于男性和女性同时实施强奸罪构成要件客观方面行为的情形，应依照现行刑法第236条的规定，作为“二人以上**的”情形，以“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑档次予以处罚。
3、主观方面
在同性之间构成强奸罪的场合，如果犯罪对象年龄在14周岁以上，则强奸罪主观方面要求犯罪主体具有故意的罪过，即明知自己的行为违背对方的意志，而决意实施的。在同性恋者奸淫14周岁以下同性儿童的场合，要求行为人认识到对方一定是或者可能是儿童、或者不管对方是否是儿童，而决意实行奸淫行为，被奸淫的对象又确实是儿童的，就以强奸罪从重处罚。同性之间的强奸行为也要求主观方面必须具有“奸淫”的目的。如果主体仅是出于报复、羞辱等目的实施形式上与同性恋者间性行为相似的行为，则不能以强奸罪处罚。
